民法典首次单章规定了“居住权”制度，自此居住权以正式的立法方式跻身于“用益物权”之列。居住权的设立，其主要目的是为了适应党的十九大提出的加快建立多主体、多渠道保障住房制度的要求，保障人们住有所居。简言之，设立居住权就是为了保障人们的居住权利。

民法典“物权编”第十四章专章规定了居住权制度，该章共六个条文，即第366条至第371条，从居住权的设立到消灭进行了全面规定，构建起了居住权制度的基本框架。居住权可以通过合同约定或者遗嘱方式设立，应当登记，自登记时设立，这确立了居住权的设立采登记生效主义模式。从第366条至第371条的表述上看，相关条文并未区分因居住权的设立方式不同，而导致居住权生效方式的差别。但是从民法典的立法体系上看，民法典并未将两种居住权设立方式完全并列进行规定，而是单独规定了以遗嘱方式设立居住权“参照”适用本章有关规定。如果两种设立方式都是无差别地适用该章的规定，民法典何必单独规定第371条的“参照”适用规则呢？笔者认为，此立法方式是基于两种居住权设立方式的法律性质不同。因此，不能当然认为以遗嘱方式设立居住权必然采登记生效。实践中，以遗嘱方式设立居住权可能存在居住权人怠于办理居住权登记，或者继承人拒绝配合居住权人办理居住权登记，或者继承人趁居住权人未及时办理居住权登记而将房产出售给他人等情况。如果基于以上缘由导致居住权人不能实现其应当享有的居住权利，那么立遗嘱人的遗嘱目的将直接落空。

一、对民法典第371条的理解

要准确把握“以遗嘱方式设立居住权”的规则，就必须对民法典第371条做出解释；而要想更好地理解第371条的意思，则必须抓住该条文的关键词“参照适用”。所谓“参照”即为准用。[ 于飞：《合同法总则替代债法总则立法思路的问题与弥补——从“参照适用”的方法论性质切入》，《苏州大学学报（法学版）》，2018年第2期。]A“比照”或“参照”是准用性法条的关键词或“律眼”，是准用性法条的外观识别标志。B[ 刘风景：《准用性法条设置的理据与方法》，《法商研究》，2015年第5期。]民法典第371条实际是一条准用性法条，或者说“准用性规则”。准用性规则是没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。C[ 张文显：《法理学》，法律出版社第三版，第120页。]“参照适用”并非“适用”或者说“直接适用”，“参照适用”是可变通地有选择地援引，“适用”是具有强制性地直接适用。“准用须加以变通而为适用，性质上可用之部分则用，不可用之部分则不用；而适用则径行适用，不必有所变通也。”[ 郑玉波：《法彦》（一），法律出版社2007年版，第238页。]D“准用非全部照样适用，如其事件有差异时，于性质许可之限度，应基于其差异，加以取舍变更，以变通适用，此点与适用应完全适用者不同。”E[ 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第52页。] 所以民法典虽然没有具体规定以遗嘱方式设立居住权的具体规则，但是通过“参照适用”的指引，法律适用者是“可以”而非“必须”，是“部分的”而“非全部的”，有目的地选择适用第371条所指向的相关法条。

根据前文论述，对于民法典第371条的理解，我们似乎已经找到了法律指引的方向，但问题又出现了，每个人的认识都是有差异的，目的也可能不一样，因此不同人对“参照适用”所援引的内容会有不一样的选择。因为“准用”本身就是一个模糊的概念且无明确的标准。F [ 王利明：《论债法总则与合同法总则的关系》，《广东社会科学》，2014年第5期。]准用的模糊性和标准的不确定性可能导致使用法律者过大的自由裁量权，导致同案不同判的结果，影响法的安定性。

为了准确理解民法典第371条，有必要讨论民法典第十四章哪些规则是可以直接适用，哪些规则是不应当直接适用而应做变通处理。以遗嘱方式设立的居住权与以合同约定方式设立居住权，除设立原因不同外，其规则涉及的物权属性、权利的内容和客体、权利限制以及权利消灭等基本相同。这些条文涉及的相关内容是可以直接“参照适用”的。

民法典第371条之所以规定“参照适用本章的有关规定”，“即表明遗嘱设立居住权与合同设立居住权仍然存在一定差别，集中体现为物权变动规则”。⑦[ 最高人民法院民法典贯彻实施领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第898页。]以合同约定方式设立居住权是基于法律行为的物权变动，而且居住权的客体是房产，即不动产，我国对于不动产的立法，主要采取的是形式主义，即登记生效主义。而以遗嘱方式设立居住权，是否也应当采取登记生效主义呢？笔者认为，不应一概而论，以遗嘱方式设立居住权具有特殊性，应当根据遗嘱的属性，结合立遗嘱人设立居住权的目的来确立其物权变动规则。

二、以遗嘱方式设立居住权的物权变动规则

以遗嘱方式设立居住权的，居住权究竟自何时设立？对此理论界存在着不同的观点，经笔者梳理，总结为以下三种观点：第一种观点主张登记生效主义；第二种观点主张登记对抗主义；第三种观点主张以遗嘱方式设立居住权的，居住权自继承开始时设立。

持第一种观点的人和持第二种观点的人都认为，以遗嘱方式设立居住权是基于法律行为的物权变动，而他们的分歧在于，持第一种观点的人认为居住权必须因居住权登记而设立，非经登记不发生物权变动效力，而持第二种观点的人则认为以遗嘱方式设立居住权，居住权是因遗嘱生效而设立，居住权登记只是产生对抗善意第三人的效力；持第二种观点的人和持第三种观点的人都认为以遗嘱方式设立居住权，居住权不是因居住权登记而设立，而他们的不同之处在于，持第二种观点的人认为居住权是因遗嘱生效而设立，持第三种观点的人认为居住权是因继承发生而设立。为便于下文论述，笔者姑且将第一种观点称为“登记设立说”，将第二种观点称为“遗嘱生效说”，将第三种观点称为“继承发生说”。

登记设立说。登记设立说采登记生效主义，认为以遗嘱方式设立居住权是基于法律行为的物权变动，居住权自登记时设立。“由于以遗嘱方式设立居住权时，只有遗嘱人死亡的，该遗嘱才生效。故此，在遗嘱人死亡后，因遗嘱而将要取得居住权的自然人，应当持遗嘱单方向不动产登记机构申请居住权登记，居住权也是自登记时设立。”[ 王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》（上），法律出版社第六版，第368页。]H中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会也认为，以遗嘱方式设立居住权的，未办理登记的居住权不发生法律效力。I [ 中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编：《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社2020版，第386页。]

遗嘱生效说。遗嘱生效说采登记对抗主义，认为以遗嘱方式设立居住权的，居住权自遗嘱生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。以遗嘱方式设立居住权是基于法律行为的物权变动，遗嘱是居住权设立的根据和原因，居住权的设立是基于遗嘱生效而发生的。居住权设立的时点在于遗嘱何时生效，而遗嘱作为一种死因行为，自立遗嘱人死亡时生效。所以，居住权自遗嘱生效时设立。

继承发生说。继承发生说既反对登记生效主义又反对登记对抗主义，认为以遗嘱方式设立居住权的，是非基于法律行为的物权变动，居住权自继承开始时设立。“无论是登记生效主义还是登记对抗主义，其适用的基础都是基于双方民事法律行为而产生的物权变动。遗嘱虽然是民事法律行为，但导致遗嘱生效的原因是遗嘱人的死亡，即因遗嘱人死亡的事实是导致物权变动的原因。因此，通过遗嘱方式设立居住权的，可以参照民法典第230条的规定，自遗嘱生效即继承开始时，居住权设立，而不以办理登记为设立条件。否则，若实行登记生效主义，则继承人拒绝办理登记的，遗嘱设立的居住权将落空，其也违背了遗嘱的意愿。” J[ 房绍坤：《论民法典中的居住权》，《现代法学》，2020年7月第42卷第4期。]

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组（以下简称“领导小组”）也持类似的观点，认为一般情况下居住权应登记而设立，但基于继承发生的物权变动，则应另行作探讨。民法典第230条规定，被继承人死亡后，继承人即取得居住权。此时登记并非居住权的设立登记要件。因而，以遗嘱方式设立居住权的，不适用民法典第368条“居住权自登记时设立”的规定。为避免产生权属争议，继承人有必要及时办理登记。此时登记不是物权设立的要件，但可以起到强化物权公示效力的功能。K[ 同G，第899页。]在领导小组看来，以遗嘱方式设立居住权，遗嘱继承是物权变动的直接原因。此时的居住权登记只是“宣示登记”，产生公示公信效力和对抗善意第三人的效力。

继承发生说的两种观点有所不同，区别在于是直接根据民法典第230条，因发生遗嘱继承而直接取得居住权，还是参照适用民法典第230条，立遗嘱人的死亡事实是居住权设立的原因。

三、以遗嘱方式设立居住权的原因

笔者认为，以遗嘱方式设立居住权的，居住权自遗嘱生效时设立，不登记不得对抗善意第三人。

遗嘱是遗嘱人单方作出的法律行为，具有一定的隐秘性。自然人通过立遗嘱的方式为他人设立居住权，作为遗嘱受益人的居住权人事先可能根本不知晓。如果要求居住权人必须办理居住权登记才能取得居住权，对于居住权人是不公平的，也不利于对居住权人利益的保护，甚至可能使得遗嘱人的意愿落空。同时，被继承人死亡，继承开始，继承人取得继承财产的物权。而如果要求居住权人必须办理居住权登记居住权才设立，那么在被继承人死亡后至居住权登记完成这段时间，居住权人的权利处于何种状态、该当何种性质、如何受到保护都没有规定。以合同设立居住权，如果相对人不配合登记，只要居住权合同成立，居住权人的权益依然受债法的保护。但是以遗嘱方式设立的居住权则不同，遗嘱是遗嘱人的单方法律行为，且居住权人是纯受益人，此时遗嘱人已经死亡，如果继承人不配合办理居住权登记或者继承人提前将设立居住权的房产处置了，那么居住权人将受重大损失。有鉴于此，以遗嘱方式设立居住权，不应机械地采取登记生效主义。

遗嘱是记录立遗嘱人真实意愿最直接的载体。以遗嘱方式设立居住权的，遗嘱才是居住权设立的直接根据和真正原因。导致物权变动的法律事实在于遗嘱这个法律行为，而非遗嘱继承。

按照我国继承法原理，遗嘱继承是遗嘱人将其遗产指定由法定继承人之内的人继承，遗嘱继承针对的是遗嘱人的遗产，而遗嘱人为他人设立的居住权，并不属于遗产的范围，因此不能产生遗嘱继承，其仅是居住权的设立方式而已。[ L同J。]L所以，居住权人取得居住权不是因为发生遗嘱继承而取得。

遗嘱仅是设立居住权的一种方式，是设立居住权的一个载体。以遗嘱方式设立居住权是一种设权性的法律行为。遗嘱是单方法律行为，立遗嘱人使用遗嘱的形式为居住权人创设了居住权，而被继承人的死亡是遗嘱生效的条件，正因立遗嘱人死亡才使得遗嘱生效，居住权人基于生效的遗嘱而取得了居住权。无论是遗嘱继承还是遗赠、遗赠扶养协议，导致物权变动的法律事实仍然是遗嘱（单方法律行为）和遗赠扶养协议（双方法律行为）等法律行为，因此而取得的物权当然是基于法律行为的物权变动，这和法定继承这种直接依据法律规定而取得物权的方式存在根本差别。[ M同H。]M所以，以遗嘱方式设立居住权是基于法律行为的物权变动。

综上所述，以遗嘱方式设立居住权的，居住权自遗嘱生效时设立，不登记不得对抗善意第三人。遗嘱继承不是以遗嘱方式设立居住权的设立原因，不能直接适用民法典第230条的规定而认定居住权人因遗嘱继承取得居住权。