廖  丽·云南省昆明市中衡公证处

昌雄飞·四川省成都市蜀都公证处

随着科学技术的日益发展和互联网技术的不断进步，自助、非接触、无现金、扫码等跨时空、电子式交易模式越来越多，人们日益频繁地借助网络、电子技术缔结合同，实现交易。在这样的大背景下，公证行业开始了新的尝试，电子公证、电子化公证书、互联网公证、区块链公证、非接触办证、线上公证、视频公证等新概念层出不穷，这也给我们提出了必须解决的若干问题，如什么是电子公证，哪些属于电子公证，电子形式的公证其效力如何等。

一、电子意思表示概要

探讨与电子形式公证相关的问题时，往往容易仅停留在形式层面或将公证当做一种游离状态的独特法律现象进行割裂式地讨论。但无论是过去、现在还是未来，公证都并非一个单独的、无基础的法律事件，而是与民商事法律活动深度连接的一种法律制度。因此，即使是各种纷繁芜杂的电子商务、民事活动不断涌现，借助互联网完成，并以磁、光、电等介质表现的今天，民法的基本规制仍未失效，我们必须回到能够解释现象背后本质的传统民法理论中去，运用意思表示这一民法理论中的基础理论去解释新生现象。公证在谈论或构建新的法律服务产品类型时，自然也不能单独构造一种规则，跳脱出意思表示理论之外。所以除关注技术问题、网络安全问题之外，最应当关注的是意思表示、电子化介质与公证之间的关系以及公证在其中的功能问题。

了解意思表示基本概念及意思表示生效时间，对于定义电子意思表示及对其进行分类有重要意义。依照通说，法律行为是基本的民事法律事实，是人们产生，变更、消灭一定民事法律关系最主要的活动（行为）。人们生活中的行为各具形态，其中一类具有自我决定的性质，是个体自我决定法律生活的行为。对这一类基于意思自治的行为，通过“提取公因式”进行抽象与概括，形成民法上“法律行为”的概念。在法律行为理论中，意思表示无疑是最为基础的法律概念和制度构造，是法律行为制度的精华所在，是解释或构造法律行为的最核心概念。进行民事法律行为必须为一定意思表示，这一过程客观上可包括意思形成、意思表达、意思为他人接受和理解几个阶段。一般而言，意思表示这一系列过程多由自然人完成，主要依靠传统的信息交流方式(如口头或书面形式等)。

但是，随着科技的进步，为了节省当事人的时间和精力并拓展行为领域，当事人在上述过程中可能更多地运用机械电子的或自动化的方式来进行要约或承诺之意思表示。如自动贩卖机，该自动化设备的设置即可理解为设置人有与任何投入约定货币之人订立买卖合同的默示意思表示，买受人投入硬币则系依意思实现而成立合同。随着机械、电子、自动化设施的种类和形式增加，尤其是互联网及电子商务（乃至电子政务）的兴起，意思表示的系列过程可能不再主要是由“自然人”完成，而信息交流方式也更加跨时空和无形化。但可以肯定的是，电子意思表示无论在我国的成文法或域外法中都得到了普遍承认。

德国学者的分类分类方法较值得借鉴。德国学者根据电子化环境下意思表示的实际过程、内容及电子手段介入的程度不同，将电子化意思表示区分为电子传达之意思表示、自动化意思表示与电脑意思表示三种不同情形，或称以电子方式发出的表示、自动化表示和计算机表示。这三类表示自动化程度逐级递增。

一是电子传达之意思表示（以电子方式发出的表示），指表示内容直接由表意人做出，由当事人借助电子化方式予以外部展现，并经由网络传送（以电子方式不变地进入交易）。此种情形下，意思表示由当事人自主决定并形成外在信息，只是信息传送方式采用电子形式。也就是说，相对于传统意思表示，信息处理系统仅介入意思表示的传达过程，不及于意思表示的决策过程，例如双方以电子邮件或借助即时通讯工具（QQ、微信等）达成购物合同。

二是自动化表示，指对于人或机器读取方式所输入的资料，由电脑（或类似设备）借助预设程序，作成意思表示的情形。在此情形之下，进入交易的表示不再单纯或主要由表意人自己以电子方式发出，而是由电脑（软件）自动完成，即自动化表示。自动化表示的特点是，在特定运行环境下部分意思表示是自动生成。如在保险公司APP上，客户输入资料后，经过自动计算保费后，制成保险单。又如观众在线上订座系统中浏览某场次电影座位表后，自选座位订票。

三是电脑意思表示（计算机表示），与自动化表示不同，进入交易的表示由电脑软件生成并发送，表意人没有具体参与，没有输入特定信息，表示的主要内容全自动生成。虽然每一次发出计算机表示时，表意人可能并没有具体介入该过程，但从相对人视角而言，相对人有理由相信这一表示是表意人的表示，因为表意人在设置设备或软件之初，即有概括的意思存在。典型的例子如淘宝购物过程，常见的自动发货或达到某个信用等级的客户可以获得先行退款等，可能为电脑软件生成并发送的指令。又如使用EDI的公司相互之间订货数据产生基准可能是前台的销售数据，当某品类商品库存低于某数值时，电脑软件检查到供货商此类商品有货的信息后，将由自动生成以电子方式到达的订单。

上述三种情形是根据人的参与程度（递减）及自动化程度（递增）而对电子意思表示所做的三个基本分类。在真实世界中，电子意思表示的形式复杂多样，同一点为均是意思表示以电子信息方式的表达和传输。

二、电子意思表示的法律性质

以电子信息方式缔结合同（或为其他民事法律行为），最主要的目的乃在于便捷，扩大民商事主体的活动半径。在电子传达意思表示的场合，因表意人自主程度仍然极高，无非是借助电子化形式辅助完成意思表示的全过程，所以对其法律性质争议不大。然而在自动化表示、电脑意思表示两个场合，其形式与传统意思表示的典型，即“人的”意思表示有了较大的分野。经由软件系统自动“制作”意思表示并传达给相对人的情形，在交易的一端或两端可能都缺乏“人的积极参与”，是否还可归为特定人所为意思表示的范畴？

在较有争议的自动化表示、电脑意思表示两个场合，判断似乎是由“机器”所为，是否仍然构成表意人的表示行为，我们不妨采用表示行为的一般判断标准：首先，该行为能被相对人感知；其次，行为须有表示价值，即行为必须清晰，且足以让相对人知道表意人所希望发生的权利义务；第三，表意人要有受法律拘束的意思（严肃、认真），即足以让相对人清晰明白地知道其有一个严肃认真的表示价值。[ 王泽鉴著：《民法总论》，北京大学出版社2010年版。]A

笔者认为，在当今技术条件之下，即使是具备最复杂数据处理能力的设备（软件），也只是在分析输入的数据资料并依据事先输入的程序执行特定处理。即使在自动化程度最高、形式上人的积极参与最少的电脑意思表示场合，其最初发生特定法律效果的意思均是根据设置者（可能是意思表示发出者，也可能是某意思的受领人）利用电脑及程序预设的特定意思表示，依次序进入交易。即使后续陆续发出或接收过程中，形式上可能不再与设置者发生具体关联，但源点还是人的意思而并非机器的意思。故当事人在设置电脑等信息处理系统时，已有于特定情况下为特定意思表示的故意，也即有受该电子意思表示拘束意愿。后续发生具体的法律效果意思，可以理解为设置资料处理系统的人具有（概括的）将电脑依程序所为的意思表示作为个人意思表示的意思，后续陆续发出的（受领的）个别的意思表示是由先前设定的程序经电脑作成并借助网络等形式发出，形式上虽缺乏了“人的积极参与”，但基于设置资料处理系统的人事前的概括意思，其后由“机器”“电子”方式发出（或受领）的仍然是人的一般意思。可以说，自动化处理仅是人的真实意思抽象化、格式化而已。在一种较为成熟的惯常交易模式中，如观众借由网上订票系统订购电影票，自观众点击“确认付款”按钮起，即使影院方检索票务系统、确认订单、生成电子影票的全过程都是全自动生成（观众作为相对人通常无法识别），观众基于对设备所有人在特定交易场景下惯常模式已产生相应信赖。该事例说明，在多数交易场合下，自动化表示、电脑意思表示都可满足表示行为的判断标准。若此时仅因该意思缺乏 “人”的意思而对其是表示行为进行否认，忽视相对人的信赖利益，反而会产生不利于市场秩序的后果。

1992年欧共体委员会提出的《通过EDI订立合同的研究报告》即已指出，可以把计算机的运作拥有最后支配权的人视为该计算机所发要约与承诺的责任人。[ [德]迪特尔·梅迪库斯著、邵建东译，《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第199页。]B电子意思表示的三种形式均应具有意思表示的法律效力，藉由三种形式为或受领意思表示者应受该意思不同程度的约束。如某购物平台上某商家在活动期间误将200元的商品设置为100元，并设定自动发货，当夜有数万购买者购买，如无后期人工自动干预，则可能从下单（达成线上购物合同）至系统自动下单至仓库、物流的一系列活动均已自动完成，理论上讲，商家（可能是电脑意思表示）和买方（可能是自动化意思表示）均应受此交互的电子意思表示约束。当然意思表示错误的解释及处理规则是另外一个话题。

我国《民法典》中关于电子意思表示的篇幅极简，仅在第三编第二章合同的订立中第469条概括进行了叙述。核心条文为当事人订立合同，以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。这一立法例，恰恰是对电子意思表示法律性质为合同订立的正式形式的肯定。

三、什么是电子公证

结合对电子意思表示理论的粗浅理解及对各地公证实务的不完全了解，笔者认为，典型的电子公证应是由公证机构置备终端、预设程序，该平台应具备身份识别、实时对话、符合《电子签名法》规范的签名方式的功能。从申请环节开始，申请人及公证机构（及公证员）需要借助电子终端及互联网在线完成公证的申请流程、人证一致及生物特性的识别、法律意义及法律后果的告知、对应公证事项的询问与回答，通过互联网进行线上的申请资料及询问笔录的提交，并完成证明材料的上传及审核，最终由公证机构出具电子公证文书。目前，“视频公证”“网上公证”“线上公证”“电子公证”“电子式公证”等多概念混用，并无准确的内涵。借助电子意思表示分类方法，目前业界多数所谓“电子公证”实际可归为电子传达之意思表示、自动化表示或二者的结合运用。

电子公证的核心要素在于公证机构作为公共意思受领人，置备在其控制之下且安全的电子意思受领环境，以可信方式对意思表示作出者的身份进行验证、有可行手段对表意者发出意思表示进行辅助、能以符合通行规则方式进行电子签名。故已推出的线上视频公证，如“海外远程视频公证取证”“信息化网络办证远程系统”，尽管极大程度缓解了当事人来回奔波的不便，仍然只能被视为一种申请人利用现代化电子即时通讯工具而开展的、利用互联网技术办理的传统公证的延伸，远不能被视为真正的电子公证。

四、公证作为电子意思表示的形式                                                                      

第一，公证作为电子意思表示的形式。当前已有不少国家以公证作为电子意思表示的形式。以日本为例，日本法务省规定，电子公证服务由法务省指定的公证人提供。指定公证人还提供保存电子文书（电子保险箱）的服务，并且在客户需要时证明其保存的文件与原件相符。2000年，美国《国际与国内商务电子签名法》允许公证通过电子签名做成。2010年，美国修订颁布《示范公证法》，彻底更新原法案中关于电子公证的内容，回应了技术、商业、政府干预不断发展的现实和需要。该项法案共三编，其中第三编专门对电子公证的定义、电子公证员的注册登记、电子公证行为、电子公证书、注册电子签名和印章、电子公证行为记录等法律制度进行了详细规定。由此可知公证可为电子意思表示的形式，也即电子形式并不构成公证效力的阻碍。电子公证可具备公证的法律效力，是探讨在互联网（电子）环境下，公证是否具有特定职能或效用的前提。

第二，电子公证是一种具有可信外观的电子意思受领和转达方式。在传统法律行为中，公证是民事法律行为的特定形式或称为正式的、严格的形式。在电子意思表示及互联网环境下仍然选择借助公证方式完成的民事行为是较为重大的民事行为。在电子表意环境下，公证的功能是确认表意者身份、辅助意思表示发出、减少表示障碍并准确记录和传达。

第三，公证在电子意思表示环境中便捷、推定可信且具有经济性的公共意思受领人及公共信使的功能。社会交易往往是复杂的、多元的。为了交易安全，法律规定了不同程度的行为形式，公证是其中一种，法律对公证的设定是“推定可信的严格形式”，较为适宜担任公共意思受领人或传达使者。为节约社会成本，只需建设和完善电子意思表示环境中的公证系统即可向对外、多点按照标准格式转达公证受领的意思表示，远比建立多个电子系统更为经济。

第四，在纠纷解决领域，公证具有可信的第三方证据集中存储场所的功能。当前，利用互联网开展电子商务的平台对于交易过程、交易结果、支付监控、售后跟踪等有完备的技术，但在纠纷解决环节，平台自身既是交易场所提供方，又是设备（程序）所有人，还是纠纷监控者和纠纷解决者，过于多重的身份在一定程度上并不利于纠纷的解决。所以在纠纷解决领域，公证的功能为可信的第三方证据存储，以解决大量数据存在企业后台（主要指平台提供方）的“既当运动员又当裁判员”的问题。

社会已对公证机构提出了法律产品供给的需求，各地公证机构也已陆续“触电”“触网”。笔者认为，公证可作为电子意思表示的形式尤其是正式形式，在互联网（电子）环境下公证的效力不受影响。从法律制度构建角度而言，在互联网（电子）环境下，公证是便捷、推定可信且具有经济性的公共意思受领人及公共信使，可实现中立、客观。故在互联网（电子）环境下，电子公证是一种较优的制度。

五、对实务中几个问题的思考

第一，是机器办证还是人办证？

近年来，行业中有一个问题始终在争论不定，即“机器办证还是人办证”的问题以及“视频通话”在电子公证中必要性问题。

提出这个问题，一般是基于对所谓“公证直接原则”的理解。《公证程序规则》第5条规定：“依照《公证法》和本规则的规定，在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务，不得指派公证机构的其他工作人员办理。”部分公证员将此规则称为“公证直接原则”并将之等同于公证员在办理公证事务时必须“亲自面见当事人”，由此推导出在电子公证程序中视频是办理公证的必要程序，如无视频则为“机器办证”而非公证员办证。

前文已明确论述公证并非一个单独的、无基础的法律事件，而是与民商事法律活动深度连接的一种法律制度。所以要基于民事法律行为的评判规则分析。在公证当事人向公证机构的预设系统发出意思表示时，其对公证预设系统即已产生信赖，其向电子公证系统发出的法律效果意思，表意人（即当事人）层面是清晰明确的；对公证机构而言，即使其借助资料处理系统接受了该意思表示，只要是符合表示行为的一般判断标准，即行为清晰、让相对人明白地知道其有发生特定法律效果的表示，公证作为公共受领人即可视为该行为可受领。而视频仅是在该意思不被明确受领时可借助辨明意思的工具，而不是意思受领时的必要环节。当然，公证机构作为公共意思受领机构电子设施的所有人应当承担与此相关的责任。

从公证程序的角度而言，公证员亲自办理公证并不等于公证员与当事人“面对面”。要求公证员亲自办理公证，其目的包含了甄别当事人的身份、亲自听取他们关于公证事项的陈述（主要是辨明其意思表示内容），然后依据有关材料确认是否符合出证的条件。互联网的特性是实时交互、跨越时空和资源共享，所以公证作为电子意思表示的辅助人应遵循电子意思表示的规则进行记录和转述。公证员不应该为了减少自己内心的不安，硬性地将电子意思表示与传统公证程序规则匹配。

“亲见”和“对话”也许需要重新定义。笔者认为，在互联网环境下，亲见不一定是物理空间上的肉身亲见，对话的核心也并不应该是当事人可以借助即时通讯工具相互交流。电子意思表示核心应该是表意人按照预设的轨迹，在特定环境中发出想要产生一定民事效果的意思，这个意思被表示出来或者被受领就应当视为已经具备了意思表示的完整结构，要点不在于传统公证程序中所理解的“面对面”式的“对话”。

第二，电子公证是否削弱公证的职能与价值？

公证的核心价值在于意思表示的固定与传达，电子公证并不会削弱公证的职能与价值。需关注的是根据介入程度的不同评判在某项业务中具体发挥公证的何种效力。

第三，推行电子公证是否会导致公证被替代？

即使在最为快捷的互联网交易场景之下，仍然存在着因信息数据不对等多种原因而导致的交易风险及由此产生的交易纠纷。在这个层面上讲，公证预防纠纷的职能与互联网交易场景是相互契合的。公证员面对的问题无非是在新型的法律服务市场中如何认知电子数据、电子形式、电子意思表示，并分层、分类体现公证法律服务在信息化、数字化时代的价值而已。

在电子公证领域，公证界并不乏先行者。关注一项法律制度不仅应聚焦于制度设计是否完成，更应关注其实施效果。对法律制度实施效果进行评估的重点在考察其与设立目的及社会需求的符合程度。在互联网（电子）环境下，现实已经对公证提出了法律产品供给的需求。真正优质的服务总是出现在用户需求状态形成的萌芽阶段。惟有正视问题、了解问题、解决问题方能适应社会的变化。